費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，一切可罰性的基礎(chǔ)在于維護(hù)“法治狀態(tài)”。因此，未遂不包括權(quán)利本身的侵犯，而只是權(quán)利實(shí)際侵犯的原因。由于未遂是基于侵犯權(quán)利的真實(shí)危險(xiǎn)，故而具有刑事恐嚇的必然性。深圳刑事律師咨詢網(wǎng)來(lái)講講相關(guān)的問(wèn)題是怎樣的。

　　在此基礎(chǔ)上，費(fèi)爾巴哈得出結(jié)論，侵犯權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)越大，懲罰越大。具體而言，第一，犯罪既遂越嚴(yán)重，權(quán)利越重要，相比之下，未遂的刑罰越大；第二，未遂本身所包含的犯罪既遂的可能性越大，刑罰越重。因此，未遂越接近既成事實(shí)，既成事實(shí)和未遂之間的中介行為就越少，從而造成現(xiàn)實(shí)中的非法結(jié)果，懲罰的程度就越高。

　　費(fèi)爾巴哈主張限制國(guó)家權(quán)力，強(qiáng)調(diào)國(guó)家的目的只是為了維護(hù)人民的自由。這些思想帶有強(qiáng)烈的自由主義和反封建色彩。但與此同時(shí)，在普魯士激進(jìn)的現(xiàn)代化進(jìn)程中，勞動(dòng)力市場(chǎng)的失衡導(dǎo)致國(guó)民大量失業(yè)，從而導(dǎo)致犯罪率急劇上升。由此可知，費(fèi)爾巴哈的思想并不符合犯罪率上升的背景和普通大眾的法律感受。于是相應(yīng)的主觀論批判出現(xiàn)了。

　　在主觀說(shuō)的一些學(xué)者們看來(lái)，法與道德是不可分的，違法意圖問(wèn)題就是企業(yè)違法性的標(biāo)志，并且可以立足于中國(guó)預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的角度進(jìn)行建構(gòu)主義刑法相關(guān)理論。比如，埃舍爾立足于我國(guó)預(yù)防管理理論，“針對(duì)實(shí)施法所否認(rèn)的不法人員行為，顯示出危險(xiǎn)性的主體發(fā)展而言，促使經(jīng)濟(jì)社會(huì)工作就是一個(gè)刑事司法的目的?！?

　　他認(rèn)為，未遂犯的處罰學(xué)生根據(jù)不同在于通過(guò)情感即反法的意思。又如在19世紀(jì)后半其作為與客觀說(shuō)相對(duì)立的學(xué)說(shuō)發(fā)揮了非常重大環(huán)境影響的梅斯特的主張，他認(rèn)為，不能犯屬于未遂犯中處罰較輕的范疇。根據(jù)他的觀點(diǎn)，在所研究實(shí)施的行為主要采用不適當(dāng)?shù)氖侄畏椒ɑ蛘咭蚺既灰蛩囟淮嬖诳腕w的場(chǎng)合下，應(yīng)當(dāng)能夠減輕處罰，其性質(zhì)以及屬于因外部風(fēng)險(xiǎn)因素而導(dǎo)致的未遂，屬于可罰的階段。

　　也被稱(chēng)為客觀風(fēng)險(xiǎn)理論。由于路德維?！ぐ驳铝兴埂べM(fèi)爾巴哈的目的是縮小犯罪未遂的范圍，這將是放縱的，不符合當(dāng)時(shí)德國(guó)犯罪率上升的背景，在此基礎(chǔ)上，路德維希·安德列斯·費(fèi)爾巴哈的繼任者修訂了客觀理論，作為對(duì)主觀理論反對(duì)的回應(yīng)。所以形成了所謂絕對(duì)不能、相對(duì)不能的理論。

　　認(rèn)為當(dāng)行為人意圖的侵害結(jié)果從一開(kāi)始就不能實(shí)現(xiàn)(絕對(duì)不能)時(shí)，不存在危險(xiǎn)，不能犯未受懲罰的罪；雖然行為本身具有實(shí)現(xiàn)侵害結(jié)果的可能性，但當(dāng)侵害結(jié)果(相對(duì)不能)在一定條件下未能發(fā)生時(shí)，則具有危險(xiǎn)性，成立犯罪未遂；當(dāng)確定絕對(duì)不可能或相對(duì)不可能時(shí)，應(yīng)以行為或信息發(fā)生時(shí)存在的一切客觀條件為基礎(chǔ)，再以事后因果的科學(xué)規(guī)律進(jìn)行判斷。

　　比如以毒死他人為目的，意圖使其服下致死劑量的毒藥，卻誤將砂糖作為毒藥使其服下，因?yàn)椴粫?huì)有殺死的結(jié)果，所以不能犯(絕對(duì)不能)；如果他給的毒沒(méi)有達(dá)到致死量，沒(méi)有達(dá)到殺人的目的，就會(huì)因?yàn)榻Y(jié)果沒(méi)有發(fā)生(手段相對(duì)不能)而被認(rèn)定為犯罪未遂。

　　由于沒(méi)有絕對(duì)的不能、相對(duì)的不能說(shuō)的區(qū)分不同標(biāo)準(zhǔn)要求不明確，主觀說(shuō)學(xué)者針對(duì)此進(jìn)行問(wèn)題的批判形成了一個(gè)純粹主觀說(shuō)。

　　根據(jù)這一理論，如果行為人以犯罪意圖進(jìn)行行為，那么他將是犯罪未遂，而不是無(wú)罪的，但是迷信罪是例外地不受處罰的。也就是說(shuō)，根據(jù)這一理論，只要危險(xiǎn)的含義是外在的，是可以處罰的未遂，只有迷信的犯罪是無(wú)罪的，其他工具不能，客體不能導(dǎo)致犯罪未遂的情形是不能完成的。

　　主觀風(fēng)險(xiǎn)理論又稱(chēng)主觀風(fēng)險(xiǎn)理論，該理論認(rèn)為行為人在行為時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)的一般觀點(diǎn)來(lái)判斷是否存在風(fēng)險(xiǎn); 如果按照行為人的計(jì)劃實(shí)施的行為有產(chǎn)生結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)，則屬于犯罪未遂; 即使按照行為人的計(jì)劃實(shí)施的行為沒(méi)有產(chǎn)生結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)，也不應(yīng)予以處罰，不能實(shí)施。

　　深圳刑事律師咨詢網(wǎng)認(rèn)為，在為了殺人而服用胃腸藥物的情況下，犯罪者將胃腸藥物誤認(rèn)為殺蟲(chóng)劑，因?yàn)榉脷⑾x(chóng)劑的行為通常有可能產(chǎn)生結(jié)果，因此確立了犯罪企圖; 但是，如果錯(cuò)誤地認(rèn)為胃腸藥物可以殺人，則確立不能犯罪。這樣，理論上的抽象危險(xiǎn)性為迷信犯罪人找到了逍遙法外的依據(jù)。