我國(guó)《刑法》第29條第1款規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。”第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆者，可以從輕或者減輕處罰。”《刑法》中的這種規(guī)定引發(fā)了各大律師廣泛的思考和討論，這就使得原本就有著許多特殊性的教唆犯變得更加復(fù)雜，因此福強(qiáng)路刑事律師對(duì)之進(jìn)行深入的研究和思考是十分必要的。

　　質(zhì)疑和反思

　　由以上的各種觀點(diǎn)可以看出，因教唆犯引發(fā)的爭(zhēng)論可謂是仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智，這其中不乏真知灼見(jiàn)，但也存在著不少缺陷。福強(qiáng)路刑事律師將在下文中提出其中存在的問(wèn)題，并針對(duì)教唆犯的性質(zhì)和教唆犯的停止形態(tài)提出自己的觀點(diǎn)。
 

　　第一，關(guān)于教唆犯的性質(zhì)。上文中關(guān)于教唆犯的性質(zhì)的觀點(diǎn)大都是針對(duì)傳統(tǒng)的共犯中教唆犯而言的，很多學(xué)者都對(duì)之進(jìn)行了批判地分析，認(rèn)為教唆犯從屬性說(shuō)，立足于客觀主義立場(chǎng)，無(wú)視行為人之主觀惡意，割裂了主觀和客觀的聯(lián)系；教唆犯獨(dú)立性說(shuō)則相反，其立足于主觀主義，同樣割裂了主觀和客觀的聯(lián)系；通說(shuō)都認(rèn)為教唆犯的二重性說(shuō)是最具科學(xué)性的，應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)建立共犯從屬性和獨(dú)立性相統(tǒng)一說(shuō)。摒棄性質(zhì)說(shuō)采取回避態(tài)度，熟視無(wú)睹地否定教唆犯的性質(zhì)問(wèn)題，否定教唆犯的性質(zhì)問(wèn)題在理論上與實(shí)踐中的重要意義，既缺乏根據(jù)，更無(wú)助于解決問(wèn)題，顯然不對(duì)。


　　福強(qiáng)路刑事律師以為，從屬性說(shuō)的片面性和局限性是顯而易見(jiàn)的，當(dāng)被教唆者沒(méi)有實(shí)施被教唆的犯罪行為，教唆犯的刑事責(zé)任并不由被教唆者所決定，從屬性說(shuō)在這方面則是欠缺的。獨(dú)立性說(shuō)能夠彌補(bǔ)從屬性說(shuō)的不科學(xué)之處，但在解釋教唆犯和被教唆犯之間成立共犯時(shí)，則不具有說(shuō)服力，因?yàn)橐勒摘?dú)立性說(shuō)，各共犯者的行為只是彼此毫無(wú)聯(lián)系的機(jī)械的聯(lián)合，這是反科學(xué)的。而摒棄性質(zhì)說(shuō)則是在回避教唆犯的性質(zhì)這一問(wèn)題的意義，無(wú)助于解決問(wèn)題，也是不可取的。因二重性說(shuō)被普遍認(rèn)為是最為合理的，因此這里要著重進(jìn)行說(shuō)明。主張教唆犯二重性的學(xué)者們認(rèn)為，教唆犯構(gòu)成犯罪并不取決于實(shí)行犯是否實(shí)施犯罪，而同時(shí)又認(rèn)為教唆犯既遂的構(gòu)成依賴于實(shí)行犯犯罪的完成。


　　我國(guó)刑法中以犯罪行為是否符合犯罪構(gòu)成要件作為判斷一種犯罪行為是否既遂的標(biāo)準(zhǔn)，盡管理論界對(duì)教唆犯的構(gòu)成要件有“三要件說(shuō)”、“五要件說(shuō)”等觀點(diǎn)，其爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是在主觀方面和客觀方面這兩個(gè)教唆犯的專屬性構(gòu)成要件上。但一般認(rèn)為只要有教唆故意并實(shí)施了教唆他人犯罪的行為就構(gòu)成了教唆犯，并不要求被教唆人產(chǎn)生犯意或者實(shí)施犯罪，更不要求教唆犯本人參加實(shí)行行為。因此只要教唆犯實(shí)施了教唆行為，就可以認(rèn)定其成立教唆犯，構(gòu)成教唆既遂。但依照二重性說(shuō)，教唆者實(shí)施了教唆行為構(gòu)成了教唆犯，但卻不成立既遂，只有被教唆者犯了被教唆的罪，教唆犯的犯罪目的或者意圖實(shí)現(xiàn)了，其所預(yù)期的社會(huì)危害結(jié)果發(fā)生了，才是教唆犯的既遂，這實(shí)際上采納了目的說(shuō)或結(jié)果說(shuō)作為教唆犯既遂的標(biāo)準(zhǔn)，是不可取的。福強(qiáng)路刑事律師也主張教唆犯具有二重性，但這種二重性是任意的共同犯罪都具有的，即教唆犯罪是普通的故意犯罪，既可以單個(gè)人實(shí)施構(gòu)成犯罪，也可以由教唆者和被教唆者共同實(shí)施，構(gòu)成共同犯罪。
 

　　關(guān)于教唆犯兩個(gè)主要問(wèn)題的爭(zhēng)論

　　（一）關(guān)于教唆未遂和未遂教唆

　　此點(diǎn)爭(zhēng)論主要是針對(duì)《刑法》第29條第2款所規(guī)定的情形到底應(yīng)當(dāng)怎樣界定，是既遂形態(tài)還是未遂形態(tài)，抑或是預(yù)備形態(tài)，對(duì)教唆犯在刑法中的位置是否應(yīng)當(dāng)重新設(shè)計(jì)？主要有以下幾種典型的觀點(diǎn)：
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為教唆未遂指被教唆者接受教唆開(kāi)始實(shí)施犯罪預(yù)備后，由于犯罪意志以外的原因而未完成犯罪的犯罪形態(tài)。未遂教唆指教唆犯實(shí)施教唆行為后，被教唆者沒(méi)有實(shí)施所教唆的犯罪的情況。同時(shí)主張教唆犯不能通過(guò)自己的行為來(lái)侵害法益和實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，因此，教唆犯只能通過(guò)引起他人犯意，進(jìn)而通過(guò)被教唆人的行為來(lái)溝通自身行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，教唆犯必定選擇合適的教唆對(duì)象和教唆行為方式，這種選擇對(duì)象和教唆行為方式的行為都是為了使教唆犯順利產(chǎn)生犯意，進(jìn)而推動(dòng)犯罪的發(fā)展，實(shí)際上就是一種為進(jìn)行共同犯罪而準(zhǔn)備的行為，所以《刑法》第29條第2款規(guī)定的行為是犯罪預(yù)備行為，因此未遂教唆是一種預(yù)備形態(tài)。我國(guó)《刑法》的這種規(guī)定正是立法者在明晰教唆未遂和未遂教唆之后作出的法律選擇。


　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為未遂教唆與教唆未遂應(yīng)分別在共同教唆犯和獨(dú)立教唆犯中加以研究。在共同教唆犯中，教唆犯故意教唆后，被教唆者已經(jīng)著手實(shí)施被教唆的犯罪行為，但由于意志以外的原因而未完成犯罪，此情況稱之為未遂教唆，它屬于共同教唆犯的形態(tài)范疇。在共同教唆犯中還可以成立教唆犯的中止和既遂。獨(dú)立教唆犯的情況則是指被教唆者沒(méi)有犯被教唆的罪，即教唆者和被教唆者之間沒(méi)有形成共犯關(guān)系，教唆犯單獨(dú)成罪的情況。但學(xué)界將獨(dú)立教唆犯的情形界定為教唆未遂是不妥的，它總是帶有一定的共同犯罪中的教唆犯痕跡，而且這種情形并不是共同犯罪，將它規(guī)定在第29條不僅存在立法上的邏輯矛盾，而且破壞了刑法體系的結(jié)構(gòu)。因此，應(yīng)擺脫教唆未遂的提法，并且應(yīng)當(dāng)將之作為具體犯罪從現(xiàn)行刑法典總則中移于分則中。


　　第三種觀點(diǎn)同意將《刑法》第29條第2款的情形稱之為教唆未遂，但是這款規(guī)定的情形尚未窮盡教唆犯的未遂的所有情形，還應(yīng)當(dāng)有兩種情形被包括在該條款中：被教唆的人的犯罪行為停止于犯罪預(yù)備形態(tài)或者預(yù)備形態(tài)的中止形態(tài)；被教唆的人在著手實(shí)施犯罪后犯罪未遂或者自動(dòng)中止犯罪。然后通過(guò)對(duì)幾種特例的分析得出應(yīng)對(duì)第29條第2款作出適當(dāng)?shù)南拗坪托薷模⒔ㄗh該條款作出如下規(guī)定：“如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，或者沒(méi)有完成被教唆的罪，對(duì)于教唆犯可以從輕或者減輕處罰；但是，被教唆的人實(shí)施了與被教唆的罪的犯罪對(duì)象密切有關(guān)的相對(duì)較重的犯罪的除外。”④第四種觀點(diǎn)則通過(guò)對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行細(xì)致的分析和論證得出了與上述三種觀點(diǎn)截然相反的結(jié)論，認(rèn)為教唆犯與被教唆者在主客觀上均不存在共同犯罪的聯(lián)系，教唆犯所實(shí)施的行為可成立犯罪實(shí)行行為。教唆罪與傳授犯罪方法罪相似，都是作為刑法中的行為犯而存在，教唆犯的教唆行為一旦作出，不管被教唆者是否接受或者是否去實(shí)施所教唆之罪，均構(gòu)成教唆犯的既遂狀態(tài)，即教唆犯的犯罪形態(tài)只有既遂，而無(wú)預(yù)備、中止和未遂之狀態(tài)，至于被教唆者的犯罪停頓狀態(tài)并不影響其既遂之成立，只是作為影響其量刑的一個(gè)重要因素。因此應(yīng)該規(guī)定獨(dú)立的教唆犯，并在刑法分則中規(guī)定獨(dú)立的罪名和法定刑。
 

　　（二）關(guān)于教唆犯的性質(zhì)

　　教唆犯就是教唆他人犯罪的人，關(guān)于教唆犯的性質(zhì)，即教唆犯是從屬于實(shí)行犯的從屬犯，還是獨(dú)立于實(shí)行犯的獨(dú)立犯，在刑法學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：

　　1、從屬性說(shuō)。它是刑事古典學(xué)派的觀點(diǎn)，以行為主義、犯罪共同說(shuō)、客觀主義理論為其理論基礎(chǔ)，認(rèn)為共犯對(duì)于正犯具有從屬性，教唆犯的成立或者可罰性，以存在一定的實(shí)行行為為前提，只有在正犯成立并具有可罰性時(shí)，教唆犯才從屬于正犯而成立犯罪并具有可罰性。
 

　　2、獨(dú)立性說(shuō)。它是近代學(xué)派的觀點(diǎn)，以行為人主義、行為共同說(shuō)、主觀主義理論為其基礎(chǔ)，認(rèn)為犯罪是行為人惡性的表現(xiàn)，共犯的教唆行為本身即表明其固有的反社會(huì)性和人身危險(xiǎn)性，并對(duì)危害結(jié)果具有原因力，實(shí)為獨(dú)立的犯罪，應(yīng)依其本人的行為而負(fù)刑事責(zé)任，而并非從屬于正犯的犯罪。

　　3、二重性說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，就教唆犯與被教唆犯的關(guān)系看，教唆犯處于從屬地位，教唆犯具有從屬性；另一方面，教唆犯的教唆行為本身有著嚴(yán)重的社會(huì)危害性，它使得教唆犯與被教唆者之間產(chǎn)生關(guān)系，同時(shí)使得教唆犯的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性暴露于世，因而教唆犯在共同犯罪中又處于相對(duì)獨(dú)立的地位，具有相對(duì)獨(dú)立性。根據(jù)這種相對(duì)獨(dú)立性，教唆犯實(shí)施教唆行為，無(wú)論被教唆者是否接受教唆實(shí)施犯罪，教唆犯的教唆行為本身都構(gòu)成犯罪。可見(jiàn)，教唆犯具有從屬性和相對(duì)獨(dú)立性相統(tǒng)一的二重性的統(tǒng)一。

　　4、摒棄性質(zhì)說(shuō)。認(rèn)為我國(guó)刑法對(duì)教唆犯的規(guī)定完全摒棄了所謂的從屬性說(shuō)與獨(dú)立性說(shuō)，教唆犯既無(wú)從屬性，也無(wú)獨(dú)立性，更無(wú)二重性，討論我國(guó)刑法規(guī)定的教唆犯是否具有從屬性、獨(dú)立性或者二重性的問(wèn)題，沒(méi)有任何的理論與實(shí)踐意義。