隨著檢察機(jī)關(guān)涉案企業(yè)合規(guī)試點改革的不斷推進(jìn)，國內(nèi)學(xué)界及業(yè)界日益關(guān)注企業(yè)合規(guī)激勵尤其是刑事合規(guī)激勵（刑法激勵）的關(guān)鍵作用。然而，目前不少學(xué)者只是概念性地指出刑法激勵機(jī)制對于企業(yè)合規(guī)的關(guān)鍵作用，對于刑法激勵機(jī)制的政策理念、主要內(nèi)容、核心制度等內(nèi)涵方面，尚鮮有闡述，理論研究及實踐經(jīng)驗還難以為這些發(fā)展性、內(nèi)涵式問題的深度歸納提供足夠的素材支撐及思辨歷練，因而有關(guān)企業(yè)合規(guī)的借鑒性研究十分必要。鑒于此，本文以全球視野考察企業(yè)合規(guī)、刑事合規(guī)的發(fā)展歷程及其激勵制度的生成完善，進(jìn)而揭示并證明單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型才是刑事合規(guī)的核心制度。就我國而言，構(gòu)建刑事合規(guī)激勵制度當(dāng)中應(yīng)當(dāng)高度重視單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型這一戰(zhàn)略考量及焦點問題，努力從刑法、刑事訴訟法與涉企刑事司法等多個層面，確立單位犯罪刑事責(zé)任追究預(yù)防轉(zhuǎn)型的理性目標(biāo)及實現(xiàn)路徑，構(gòu)建符合中國國情的刑事合規(guī)法律制度。

       以全球視野考察企業(yè)合規(guī)、刑事合規(guī)的發(fā)展歷程及其激勵制度的生成完善，可以揭示并證明單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型才是刑事合規(guī)的核心制度。 與自然人犯罪不同，企業(yè)等單位犯罪屬于組織性犯罪，其犯罪原因除體制機(jī)制、社會環(huán)境等宏觀原因之外，主要由于企業(yè)內(nèi)控合規(guī)及企業(yè)文化等組織性內(nèi)部因素，這些內(nèi)部致罪因素具有當(dāng)前性和可控制性。

　　單位犯罪刑事責(zé)任追究預(yù)防轉(zhuǎn)型的全球發(fā)展

　　從全球視野看，單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型發(fā)端于20世紀(jì)80年代，其后發(fā)展至今已經(jīng)成為全球趨勢。20世紀(jì)90年代以來各國刑法紛紛實現(xiàn)了單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型，主要表現(xiàn)為如下三個方面：
 

　　一是多數(shù)國家已經(jīng)在刑法總則性制度層面兌現(xiàn)了單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型。一方面，一些國家于20世紀(jì)90年代或21世紀(jì)初兌現(xiàn)了刑法總則性制度中單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型；另一方面，由于加入了國際反腐公約以及南美、非洲等地區(qū)性反腐公約，部分發(fā)展中國家迄今也已經(jīng)在國內(nèi)法上兌現(xiàn)了單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型。
 

　　二是眾多國家已經(jīng)在刑法分則罪名層面兌現(xiàn)了單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型。目前，這一情形主要適用于安全、反腐、金融等少數(shù)重點敏感領(lǐng)域，具體措施是規(guī)定適用于這些領(lǐng)域的主要由單位主體構(gòu)成的不合規(guī)型新罪名。如在企業(yè)反腐領(lǐng)域，南非《2004年預(yù)防和懲治腐敗行為法》第34條規(guī)定了一個可以適用于單位主體的新罪名“未能報告腐敗行為罪”。英國《2010年賄賂法》第7條也規(guī)定了一個全新的罪名“商業(yè)組織未能預(yù)防賄賂罪”。
 

　　三是相關(guān)反腐國際公約及地區(qū)性公約日益注重在反腐戰(zhàn)略高度看待和把握單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型這一焦點問題。這方面，典型的就是2002年7月開始生效的《OECD關(guān)于腐敗的刑法公約》這一反腐領(lǐng)域影響深遠(yuǎn)的國際公約中的相關(guān)規(guī)定。該公約的主要內(nèi)容集中在兩個方面：首先，在反腐戰(zhàn)略層面將國家反腐頂層設(shè)計及內(nèi)容框架劃分為國家層面需要采取的措施、國際合作、對公約實施的監(jiān)督三個層次，其中將國家層面需要采取的措施置于首要位置。其次，將公司刑事責(zé)任的預(yù)防轉(zhuǎn)型置于“國家層面需要采取的措施”的中心地位。尤其是，該公約第18條第2款專門規(guī)定了法人未能制定實施犯罪預(yù)防性制度的刑事責(zé)任：各成員國應(yīng)當(dāng)采取必要措施確保法人因為法人內(nèi)部缺乏監(jiān)督可能導(dǎo)致腐敗犯罪的發(fā)生而承擔(dān)刑事責(zé)任。以上可見，《OECD關(guān)于腐敗的刑法公約》在企業(yè)反腐領(lǐng)域高度重視國家層面的責(zé)任擔(dān)當(dāng)以及涉企刑法的創(chuàng)新發(fā)展，同時將公司刑事責(zé)任內(nèi)涵及追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型置于“國家層面需要采取的措施”的中心地位，進(jìn)而就公司刑事責(zé)任追究預(yù)防轉(zhuǎn)型予以明確規(guī)定。
 

　　單位犯罪刑事責(zé)任追究預(yù)防轉(zhuǎn)型是刑事合規(guī)的核心制度

　　何謂合規(guī)？國際社會有一個經(jīng)典的表述：“合規(guī)就是預(yù)測、識別和解決管理風(fēng)險及道德風(fēng)險，同時重構(gòu)制度以完善合規(guī)。”可見，企業(yè)合規(guī)尤其是作為其升級版本的刑事合規(guī)蘊(yùn)含并呼喚相關(guān)基礎(chǔ)性、配套性法律制度的創(chuàng)新性發(fā)展及規(guī)模性調(diào)適。鑒于此，下文在前述探討單位犯罪刑事責(zé)任追究預(yù)防轉(zhuǎn)型的演變歷程及表現(xiàn)樣態(tài)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探討單位犯罪刑事責(zé)任追究預(yù)防轉(zhuǎn)型的關(guān)聯(lián)屬性，以期全面而準(zhǔn)確地把握單位犯罪刑事責(zé)任追究預(yù)防轉(zhuǎn)型對于刑事合規(guī)的價值意義。
 

　　1.單位犯罪刑事責(zé)任追究預(yù)防轉(zhuǎn)型是監(jiān)管型企業(yè)犯罪對策的必然要求。從國際社會看，如下三個方面促成了人們在企業(yè)犯罪應(yīng)對當(dāng)中日益重視監(jiān)管方法的采用。一是雖然處罰企業(yè)犯罪的經(jīng)濟(jì)刑法日益嚴(yán)厲，但企業(yè)犯罪依然高發(fā)，這表明單純依賴嚴(yán)厲刑罰的傳統(tǒng)企業(yè)犯罪對策遇到了瓶頸，應(yīng)當(dāng)開辟新的預(yù)防性對策。二是由于以往企業(yè)防控內(nèi)部腐敗的內(nèi)控機(jī)制往往缺乏預(yù)防特定風(fēng)險的針對性及有效性，使企業(yè)內(nèi)部腐敗依然頻發(fā)，這造成了所謂的“虛假安全感”。三是政府部門和司法機(jī)關(guān)受到介入條件、配套資源等因素的制約，在監(jiān)管企業(yè)腐敗方面難以完全勝任社會的期待和信賴。鑒于此，20世紀(jì)90年代以來，國際社會日漸形成了一種關(guān)于應(yīng)對企業(yè)腐敗犯罪的基礎(chǔ)性認(rèn)知，即企業(yè)犯罪之法律應(yīng)對的關(guān)鍵不是刑罰而是監(jiān)管。顯然，企業(yè)監(jiān)管型理念制度滲透到經(jīng)濟(jì)刑法當(dāng)中，就必然要求采用組織模式的企業(yè)刑事責(zé)任制度，即將企業(yè)刑事責(zé)任的依據(jù)或基石奠基于組織監(jiān)管，而不是傳統(tǒng)的企業(yè)中高層員工的違法行為、危害結(jié)果及其因果關(guān)系。
 

　　2.單位犯罪刑事責(zé)任追究預(yù)防轉(zhuǎn)型是反腐敗刑法的核心內(nèi)容。從全球觀察，單位犯罪刑事責(zé)任追究預(yù)防轉(zhuǎn)型有著較為深刻的社會背景及知識支撐，這就是20世紀(jì)80年代起源于美歐發(fā)達(dá)國家的“合規(guī)運動”。由此，“合規(guī)運動”得以成為過去幾十年以來全球商業(yè)領(lǐng)域的重大風(fēng)向，一方面使得犯罪預(yù)防成為企業(yè)法治及企業(yè)管理的時代主題；另一方面也對各國經(jīng)濟(jì)刑法的發(fā)展嬗變帶來顯著影響。如德國法學(xué)家克勞斯·蒂德曼于20世紀(jì)80年代末提出了經(jīng)濟(jì)刑法的刑法整合問題，認(rèn)為一方面經(jīng)濟(jì)刑法以公司企業(yè)這一組織性主體為規(guī)制對象，同時以公司腐敗的組織性預(yù)防制度為著力方向；另一方面，為了適應(yīng)這一趨勢要求，應(yīng)當(dāng)針對經(jīng)濟(jì)刑法進(jìn)行相應(yīng)的系統(tǒng)性整合。蒂德曼進(jìn)而認(rèn)為，不到位的組織監(jiān)管就是企業(yè)刑事責(zé)任的核心內(nèi)容。蒂德曼的觀點同樣深刻影響著歐盟其他反腐規(guī)約及軟法指引的制定出臺，而且20世紀(jì)90年代以后制定的《聯(lián)合國反腐敗公約》和南美、非洲等國際及地區(qū)性反腐規(guī)約也體現(xiàn)了類似的企業(yè)責(zé)任理念。

　　3.單位犯罪刑事責(zé)任追究預(yù)防轉(zhuǎn)型是責(zé)任制度中結(jié)構(gòu)性區(qū)分自然人與單位的邏輯結(jié)果。刑事責(zé)任基礎(chǔ)理念及內(nèi)涵建構(gòu)，特別需要考慮自然人與單位這一主體劃分的結(jié)構(gòu)性意義。犯罪學(xué)研究表明，企業(yè)等組織單位有著與自然人顯著不同的犯罪原因、責(zé)任內(nèi)涵及預(yù)防路徑。自然人犯罪傳統(tǒng)上以“街頭犯罪”為標(biāo)志，其犯罪原因主要源于人格環(huán)境，如家庭環(huán)境、學(xué)校教育等，性質(zhì)上具有回溯性和非當(dāng)前控制性；與此不同，企業(yè)等單位犯罪屬于組織性犯罪，其犯罪原因除體制機(jī)制、社會環(huán)境等宏觀原因之外，主要由于企業(yè)內(nèi)控合規(guī)及企業(yè)文化等組織性內(nèi)部因素，這些內(nèi)部致罪因素具有當(dāng)前性和可控制性。通過上述分析可得出兩個啟示：一是需要結(jié)構(gòu)性審視和區(qū)分自然人犯罪及企業(yè)單位犯罪的犯罪原因及其刑事責(zé)任內(nèi)涵，尤其是應(yīng)當(dāng)聚焦公司企業(yè)的組織性特點來構(gòu)建公司企業(yè)的刑事責(zé)任制度；二是著力構(gòu)建防控公司企業(yè)腐敗的預(yù)防性制度即企業(yè)合規(guī)法律制度；三是應(yīng)當(dāng)在結(jié)構(gòu)性區(qū)分自然人主體、單位主體的基礎(chǔ)上構(gòu)建內(nèi)涵方面區(qū)分度顯著的刑事責(zé)任制度架構(gòu)。

　　4.單位犯罪刑事責(zé)任追究預(yù)防轉(zhuǎn)型是有效激勵合規(guī)計劃的關(guān)鍵性制度。如何激勵企業(yè)主動和有效制定實施合規(guī)計劃？這就涉及到國家合規(guī)制度頂層設(shè)計中的重點乃至關(guān)鍵問題。國家激勵企業(yè)合規(guī)的方法措施較多，主要分為行政激勵措施和刑法激勵措施兩種類型。當(dāng)代國際社會激勵合規(guī)計劃的普遍做法是以刑法激勵為后盾，以行政激勵為主體。尤其是，包括理論界、實務(wù)界在內(nèi)的各個方面日益意識到，單純的行政性激勵措施難以給合規(guī)激勵足夠的力度，行政性激勵措施依然需要刑法激勵這一最為嚴(yán)厲的兜底性激勵的協(xié)同保障。總之，單位犯罪刑事責(zé)任追究預(yù)防轉(zhuǎn)型是有效激勵合規(guī)計劃的關(guān)鍵性制度，這已經(jīng)成為國際社會理論認(rèn)知及制度理念中的鮮明共識。

 

　　如何實現(xiàn)我國單位犯罪刑事責(zé)任追究預(yù)防轉(zhuǎn)型

　　前述研究表明，企業(yè)合規(guī)建設(shè)當(dāng)中需要高度重視合規(guī)計劃的刑法激勵及單位刑法的系統(tǒng)整合這一焦點問題，尤其是國家刑法層面需要及早確立和兌現(xiàn)單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型。當(dāng)前，我國理論界、實務(wù)界已經(jīng)日益意識到企業(yè)合規(guī)刑法激勵機(jī)制不暢這一突出問題，然而對于刑法激勵的主要內(nèi)容尤其是核心制度等內(nèi)涵問題卻語焉不詳。基于前述關(guān)于企業(yè)合規(guī)、刑事合規(guī)的發(fā)展性研究及規(guī)律性認(rèn)知，筆者認(rèn)為我國企業(yè)合規(guī)、刑事合規(guī)法律制度建設(shè)需要盡快完成兩方面工作：一是盡快出臺企業(yè)合規(guī)的基礎(chǔ)性制度，如合規(guī)計劃相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、事前事后評估制度等；二是著力構(gòu)建企業(yè)合規(guī)的刑法激勵制度，尤其是亟待兌現(xiàn)單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型。以下從刑法總則、刑法分則及涉企刑事司法三個層面予以進(jìn)一步探討：

　　一是刑法總則有關(guān)單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型。眾所周知，我國刑法總則第四節(jié)只有兩個條文（第30條、第31條）規(guī)定單位犯罪刑事責(zé)任問題。其中，規(guī)定單位犯罪刑事責(zé)任的實體法律是第30條，除了以上刑法條文以外，近年來最高法和最高檢先后發(fā)布了一系列關(guān)于認(rèn)定單位犯罪的司法解釋。這些司法解釋認(rèn)為，構(gòu)成單位犯罪除了具備能夠代表單位的相關(guān)人員實施了犯罪行為這一客觀要件之外，還要具備相應(yīng)的身份條件及主觀條件。由此可見，我國刑法總則并未就單位犯罪刑事責(zé)任的實體內(nèi)涵及相關(guān)要件進(jìn)行規(guī)定，同時司法解釋依然秉持傳統(tǒng)的自然人犯罪模式理解和規(guī)定單位主體的刑事責(zé)任內(nèi)涵，其理念比較陳舊且難以形成關(guān)于企業(yè)合規(guī)的有力支撐與有效激勵。鑒于此，及早確立單位犯罪總則性規(guī)定的預(yù)防轉(zhuǎn)型這一目標(biāo)應(yīng)當(dāng)成為我國企業(yè)合規(guī)、刑事合規(guī)法律制度創(chuàng)新發(fā)展中的重點。就此，可以采取兩種方式予以兌現(xiàn)：一是短期考慮可采用刑法修正案的方式就單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型作出明確的綱領(lǐng)性規(guī)定；二是長遠(yuǎn)考慮可就自然人、單位兩種主體的刑事責(zé)任內(nèi)涵、認(rèn)定辦法、刑事責(zé)任與企業(yè)合規(guī)計劃之間的關(guān)系、刑罰處罰等具體內(nèi)容作出框架性規(guī)定，由此實現(xiàn)自然人、單位兩種主體刑事責(zé)任內(nèi)涵及其認(rèn)定處罰等予以結(jié)構(gòu)性區(qū)分及系統(tǒng)性規(guī)定。具體說，作為短期考慮之辦法，可以在刑法總則中吸納如下內(nèi)容：單位犯罪在犯罪構(gòu)成以及刑事責(zé)任認(rèn)定方面有別于自然人犯罪。單位刑事責(zé)任的內(nèi)涵不僅包括企業(yè)主要管理者為了實現(xiàn)法人之利益而實施的違法行為，還包括由于企業(yè)主要領(lǐng)導(dǎo)在監(jiān)管控制方面的缺失，致使處于其監(jiān)管之下的企業(yè)成員為了實現(xiàn)法人之利益而實施的違法行為。當(dāng)然，在單位犯罪刑事責(zé)任的具體裁量制度中，也應(yīng)當(dāng)以合規(guī)計劃為中心設(shè)計相應(yīng)的操作性制度。
 

　　二是刑法分則罪名中單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型。以賄賂罪名為例，我國刑法分則第八章“貪污賄賂罪”專門規(guī)定了受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、單位行賄罪、利用影響力受賄罪、對有影響力的人行賄罪、介紹賄賂罪等八個罪名。其中，刑法第387條規(guī)定的“單位受賄罪”是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)該條規(guī)定，單位受賄罪與刑法第385條所規(guī)定的受賄罪的不同之處有二：一是索取他人賄賂的也要求為他人謀取利益；二是要求情節(jié)嚴(yán)重。此外，刑法第387條規(guī)定，構(gòu)成單位受賄罪的，對單位判處罰金，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以五年以下有期徒刑或者拘役。筆者認(rèn)為，我國刑法分則中的單位行賄罪、單位受賄罪等單位主體賄賂罪存在著明顯的自然人刑事責(zé)任模式，依然未能就自然人與單位主體兩種類型之主體的刑事責(zé)任內(nèi)涵進(jìn)行結(jié)構(gòu)性區(qū)分，尤其是未能考慮到企業(yè)等單位的組織性特點，未能構(gòu)建起符合組織結(jié)構(gòu)特點的單位賄賂責(zé)任性罪名規(guī)定。筆者認(rèn)為，單位受賄罪應(yīng)當(dāng)包括兩種類型：一是單位主要責(zé)任人員以單位名義且為了單位利益實施賄賂犯罪的，單位構(gòu)成受賄罪；二是單位沒有制定實施有效合規(guī)計劃而導(dǎo)致單位相關(guān)人員在經(jīng)營中實施賄賂犯罪的，單位也構(gòu)成單位受賄罪。只有作出這樣的規(guī)定，才能實現(xiàn)我國刑法總則中的單位反腐敗重點罪名刑事責(zé)任內(nèi)涵的預(yù)防轉(zhuǎn)型。

　　三是涉企刑事司法制度及實踐的預(yù)防轉(zhuǎn)型。當(dāng)前，能動司法檢察日益成為我國司法檢察的研究熱點和探索重點。可以說，涉企刑事司法檢察應(yīng)當(dāng)成為探索推進(jìn)能動司法檢察的重點場域。當(dāng)前，我國檢察機(jī)關(guān)在探索涉案企業(yè)合規(guī)試點改革當(dāng)中，要注意積極樹立諸如“起訴策略”這樣的創(chuàng)新性的涉企刑事司法理念。實際上，全球視野企業(yè)合規(guī)、刑事合規(guī)考察研究表明，合規(guī)計劃的司法延伸以及單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型為我國思考和歸納涉企刑事司法創(chuàng)新理念提供了良好契機(jī)。一方面，全球視野下企業(yè)反腐合規(guī)研究使我們認(rèn)識到，企業(yè)反腐擔(dān)當(dāng)及內(nèi)控合規(guī)尤其是單位犯罪刑事責(zé)任追究的預(yù)防轉(zhuǎn)型，使得涉企刑事司法擁有了前所未有的大格局、新姿態(tài)和新面貌，催生了刑事司法中企業(yè)更多的獲得感，凝結(jié)生成了“起訴策略”這一重要理念；另一方面，國家可以在“起訴策略”這一新的理念指導(dǎo)下針對傳統(tǒng)的涉企刑事實體法律、刑事訴訟制度、涉企刑事司法制度進(jìn)行新的反思、歸納和重構(gòu)。具體說，涉企刑事司法中的“起訴策略”富有多個方面的價值意蘊(yùn)：首先，由于一方面公司企業(yè)作為組織形態(tài)有著預(yù)防內(nèi)部腐敗的組織性空間及拓展性機(jī)制，另一方面單位犯罪刑事責(zé)任認(rèn)定聚焦于以企業(yè)合規(guī)計劃為中心的組織化機(jī)制，因而使得涉企刑事司法擁有了更為豐富的內(nèi)涵考量及更多的裁量空間，涉企刑事司法的自身價值功能更加彰顯。其次，涉企起訴制度需要更多地依據(jù)事后合規(guī)計劃及事前合規(guī)計劃，從而催生推動企業(yè)合規(guī)制度的不斷完善及系統(tǒng)呈現(xiàn)，使得企業(yè)合規(guī)成為企業(yè)反腐中的戰(zhàn)略內(nèi)涵和發(fā)展方向。再次，“起訴策略”面向涉企刑事司法拓展延伸并進(jìn)而影響單位刑法，尤其是牽引帶動涉企刑法總則、分則性制度的嬗變完善。就我國涉企刑事司法而言，應(yīng)當(dāng)著力探索研究確立“起訴策略”理念的必要性和可能性，同時考慮在“起訴策略”的理念指導(dǎo)下采取涉企刑事司法的擔(dān)當(dāng)態(tài)度及創(chuàng)新思路，從而在涉企刑事司法層面努力體現(xiàn)能動司法檢察的生動樣態(tài)。