《建筑法》第十五條規(guī)定：建筑工程的發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。《合同法》第269條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，它包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

　　上海建筑工程律師 實踐中，發(fā)包人與承包方不嚴格按照《建筑法》和《合同法》的規(guī)定簽訂合同，不認真履行合同義務(wù)而引起的糾紛屢見不鮮，建筑市場不規(guī)范以及發(fā)包人與承包方在建筑市場上的不均衡地位，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人蓄意規(guī)避法律，在簽訂和履行合同時，故意抑或無奈地背離了法律的軌道。

　　轉(zhuǎn)　包

　　轉(zhuǎn)包是指承包單位不行使承包者的管理職能，將所承包的工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為。

　　轉(zhuǎn)包危害很多，比如容易造成投機行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發(fā)生建筑工程質(zhì)量與安全事故等。

　　轉(zhuǎn)包的形式包括兩種：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人;另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。二者只有形式的不同，并無實質(zhì)的區(qū)別。因此，建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質(zhì)量、安全、進度管理，不依照合同法約定履行承包義務(wù)，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。

　　因為轉(zhuǎn)包是法律明令禁止的行為，因此，建筑施工企業(yè)將承攬的建筑工程轉(zhuǎn)包的，不論建設(shè)單位是否同意或認可，應(yīng)一律認定為無效。

　　轉(zhuǎn)包案件的處理：

　　根據(jù)《合同法》第58條之規(guī)定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”

　　由于建筑施工合同的特殊性，發(fā)包方實際已經(jīng)占有建筑工程，承包方或接受轉(zhuǎn)包方投入的人力、物力已經(jīng)變成了不動產(chǎn)，根本無法返還，因此，處理因轉(zhuǎn)包合同糾紛而產(chǎn)生的案件時，只能是折價補償。建筑工程已經(jīng)完工且質(zhì)量合格，發(fā)包方(建設(shè)單位)應(yīng)當(dāng)按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)(接受轉(zhuǎn)包方)相應(yīng)價款。合同已經(jīng)履行但尚未完工的工程，應(yīng)當(dāng)對已完工程的造價予以鑒定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)相應(yīng)的價款。

　　對于因無效合同造成的經(jīng)濟損失，應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人——轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方的過錯程度和責(zé)任大小，確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。因無效合同造成的損失范圍，一般包括窩工停工費、機械設(shè)備調(diào)遣費、倒運費、建筑材料和構(gòu)件積壓費、保管費、機械設(shè)施閑置費、租賃費、臨時設(shè)施建造費、利潤、有關(guān)費用調(diào)整、定額保管費、稅金等直接與該工程有關(guān)而獨立發(fā)生的費用等。一般來說，轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方對轉(zhuǎn)包行為的違法性都是明知的，受經(jīng)濟利益的驅(qū)動明知而故犯。因此，雙方均有過錯，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違反建筑法的規(guī)定進行分包的，轉(zhuǎn)(分)包合同無效。轉(zhuǎn)包方根據(jù)合同取得的利益或者約定取得的利益，屬非法所得，依照《建筑法》第67條的規(guī)定，應(yīng)予沒收。

　　我國的《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《合同法》等法律性的規(guī)定，分包就是承包人在承包工程后，將其承包范圍內(nèi)的部分工程項目交給第三人完成的行為。

　　分包是法律允許的行為，合法的分包是不為法律所禁止的。

　　分包從法律的角度上分為合法分包和違法分包；從內(nèi)容上分為勞務(wù)分包和工程分包。這兩類情況在工程中尤為常見。

　　1、工程分包和勞務(wù)分包

　　根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，工程分包和勞務(wù)分包都需要具有相應(yīng)的工程資質(zhì)而且必須在資質(zhì)等級規(guī)定的范圍內(nèi)從事的活動。也就是合法的分包必須分包給具有相關(guān)資質(zhì)的單位或者公司。反之則是違法分包。

2、合法分包與違法分包

　　據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的第78條第2款規(guī)定，違法的分包主要是指以下情況：

　　（一）總承包方將建設(shè)工程分包給不具備相關(guān)資質(zhì)條件的單位。

　　（二）建設(shè)工程總承包方合同中沒有約定，但又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的。

　　（三）施工總承包方將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)施工分包給其他單位的。

　　（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

　　上面是法律對違法分包的有關(guān)界定

　　個人認為違法分包的法律特征有如下幾點

　　1）分包給不具有相關(guān)資質(zhì)的單位和公司。

　　2）未經(jīng)約定或建設(shè)單位認可的分包。

　　3）將工程主體結(jié)構(gòu)施工分包。（主體工程勞務(wù)分包不算違法分包，因為其為勞務(wù)僅人工）

　　4）二次分包。（就是施工總承包方將工程分包給公司A，公司A有分包給公司B）

　　因此，合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、工程經(jīng)約定或認可條件下的分包。分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)的施工外的部分內(nèi)容，只允許一次分包且分包指向內(nèi)容合法。

　　3、勞務(wù)分包

　　工程實際中，上海建筑工程律師對于勞務(wù)分包有兩種情況需要注意：

　　第一種情況是合同中沒有關(guān)于勞務(wù)分包的約定或者沒有得到建設(shè)單位認可而將承包范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)分包給其他單位完成。

　　這種情況是否屬于違法分包？要區(qū)別情況來看。

　　如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許范圍內(nèi)的分包，不屬于違法分包；如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給無資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件允許范圍內(nèi)的分包，屬于違法分包。

　　勞務(wù)分包是否違法，不以合同約定或建設(shè)單位認可為條件。也就是說勞務(wù)分包不需要經(jīng)過建設(shè)單位的認可。

　　《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條第2項作了細化規(guī)定：“下列行為，屬于違法分包：……施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分工程分包給他人的。”這條規(guī)定根據(jù)分包的內(nèi)容不同而確立了是否屬于違法分包的認定標(biāo)準(zhǔn)。