有評論認為，“到目前為止，我們很難在隱瞞境外存款罪中找到符合刑法規(guī)定的‘國家規(guī)定’”，理由是該規(guī)定的制定者不符合刑法第96條的規(guī)定。在我看來，以上兩種觀點都值得商榷。福田區(qū)律師帶您了解一些具體的情況。

　　看規(guī)定內(nèi)容，對國家工作人員財產(chǎn)收入申報進行了規(guī)范。《條例》第四條規(guī)定，申報人應(yīng)當(dāng)于每年7月1日至20日申報本年度上半年的收入；次年1月1日至20日，申報上年下半年收入。因特殊情況不能按時申報的，經(jīng)申報部門批準，可適當(dāng)延長申報期限。

　　因此，《條例》只規(guī)范了國家工作人員年收入的申報，沒有規(guī)定如何處置收入，也沒有明確規(guī)定境外存款應(yīng)當(dāng)申報。因此，該“規(guī)定”不屬于本罪的“國家規(guī)定”，其理由不是其制作人不符合刑法第96條的規(guī)定。如前所述，本罪罪名表述為“應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定申報”，而非“違反國家規(guī)定”。因此，刑法第96條的規(guī)定對本罪沒有約束力。

　　那么，是否存在意味著本罪是一個虛置的犯罪，因為我們沒有進行符合罪狀表述的“國家政策規(guī)定”，而不能追究制度相關(guān)要求行為人的刑事社會責(zé)任？筆者以“法律問題不是嘲弄的對象”為解釋中國原則，主張放寬視野，從更廣闊的視角研究考察本罪的“國家管理規(guī)定”。

　　我認為，本罪中的“國家規(guī)定”是1996年1月29日國務(wù)院頒布并于2008年8月1日修訂通過的《外匯管理條例》（以下簡稱《條例》）。它定義了我們的外匯管理制度。《條例》第六條第一款規(guī)定：“國家實行國際收支統(tǒng)計報告制度。”

　　如今，人民幣無法自由流通。存款只要存放在境外金融機構(gòu)，都是外幣形式的。《條例》第三條規(guī)定，外匯是指可以用于國際清算的以外幣表示的支付手段和資產(chǎn)，主要是指外幣，包括紙幣和鑄幣稅。因此，國家工作人員在境外的存款屬于《條例》規(guī)定的“外匯”范疇，應(yīng)由《條例》規(guī)定。第六條“統(tǒng)計申報”要求存款人向相關(guān)機構(gòu)報告存款事實。

　　只向國家外匯管理局（條例第2條），而不向紀律監(jiān)督（條例第7條）。但是，《刑法》第395條第2款僅規(guī)定應(yīng)當(dāng)申報，沒有具體說明申報機構(gòu)，不違背立法者將國家外匯管理局視為申報機構(gòu)意圖。只要各級紀檢監(jiān)察機構(gòu)與國家外匯管理局共享信息，就可以充分了解國家工作人員的境外存款行為，從而對其進行規(guī)范。

　　因此，犯罪的《國家規(guī)定》就是《條例》 ，正是憑借這一規(guī)定，才有了國家工作人員申報的義務(wù)。這一結(jié)論顯然有些令人吃驚，因為傳統(tǒng)觀點認為，條例的內(nèi)容與打擊腐敗的內(nèi)容大不相同，但在相應(yīng)和明確的條款到位之前，不存在根據(jù)條例追究犯罪人刑事責(zé)任的法律障礙。

　　但我也希望，面對日益深入的反腐敗斗爭，全國人大及其常委會、國務(wù)院應(yīng)當(dāng)對國家工作人員的海外存款申報義務(wù)作出相應(yīng)的規(guī)定，從而使這種犯罪的責(zé)任來源具體明確，才能真正解決這個問題。國務(wù)院各部委制作的規(guī)定企業(yè)是否可以屬于“國家法律規(guī)定”—以非法生產(chǎn)經(jīng)營罪為例。

　　刑法第225條明確相關(guān)規(guī)定，要構(gòu)成進行非法企業(yè)經(jīng)營罪，必須以“違反我們國家法律規(guī)定”為構(gòu)成一個要件。否則，不能通過追究本罪的刑事社會責(zé)任。由于本罪屬于我國刑法中的“口袋罪”，因此，在運用本條款追究被告人刑事風(fēng)險責(zé)任時，明確其違反的“國家政策規(guī)定”顯得非常至關(guān)重要。

　　例如，檢察官辦公室指控一家黃金產(chǎn)品有限公司被告公司涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營。違反刑法第二百二十五條第（三）項（未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法從事證券、期貨、保險業(yè)務(wù)）的，向法院起訴。起訴書所列證據(jù)中有《中國證券監(jiān)督管理委員會上海監(jiān)管局關(guān)于確定某黃金制品有限公司經(jīng)營行為意見書》（以下簡稱“函件”），可參見。

　　檢察機關(guān)認為，“書信”屬于犯罪的“國家規(guī)定”。如前所述，本罪的“國家規(guī)定”應(yīng)當(dāng)由刑法第九十六條調(diào)整，即非法經(jīng)營罪的“國家規(guī)定”只能由全國人民代表大會、全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院制定。

　　福田區(qū)律師注意到，中國證監(jiān)會只是國務(wù)院的直屬機構(gòu)，其發(fā)布的決定和命令不屬于刑法第九十六條的范圍，更不用說上海監(jiān)管局了。因此，根據(jù)信的正文，信不應(yīng)作為本案的證據(jù)。在這一點上，檢方的指控值得商榷。